Le port du masque obligatoire n’est pas inconstitutionnel

POINT DE VUE / Le 18 juillet entrait en vigueur l’obligation de porter le masque au Québec dans une grande variété de lieux publics. Les contestataires de cette mesure furent très rapides à invoquer la Charte canadienne des droits et libertés au motif que cette obligation imposée par le gouvernement violerait leur droit à la liberté et qu’elle serait de ce fait inconstitutionnelle. Qu’en est-il vraiment ?

Il importe de préciser d’entrée de jeu que la Charte n’est pas un instrument politique. Il s’agit d’un texte constitutionnel qui garantit des droits et libertés fondamentaux aux Canadiens. On ne peut donc l’utiliser au seul motif qu’on désapprouve une mesure gouvernementale ou qu’on aurait une meilleure solution à un problème social. Pour qu’une mesure soit considérée comme inconstitutionnelle, elle doit non seulement violer un droit prévu dans la Charte, mais également le faire d’une manière déraisonnable qui ne puisse se justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique. C’est donc dire que le droit à la liberté invoqué par les contestataires du port du masque n’est pas un droit absolu. Ce même droit entre d’ailleurs en jeu chaque fois qu’une personne reconnue coupable d’une infraction criminelle est condamnée à une peine d’emprisonnement. Et pourtant, dans bien des cas, cet emprisonnement peut se justifier en appliquant le test développé par la jurisprudence. Analysons le cas du port du masque au regard de la jurisprudence.

En premier lieu, il faut se demander si l’obligation de porter un masque viole véritablement le droit à la liberté prévu à l’article 7 de la Charte. La question se pose, car le droit à la liberté n’est pas si facile à invoquer. Par exemple, la liberté de conduire un véhicule n’est pas protégée par l’article 74. On a aussi déjà essayé de faire valoir devant la Cour suprême que la liberté de fumer du cannabis était protégée par cet article, et ce, sans succès. Suivant les enseignements de la Cour suprême, l’article 7 protège les «choix fondamentaux participant de l’essence même de ce que signifie la jouissance de la dignité et de l’indépendance individuelles».

À mon humble avis, devoir porter un masque lorsqu’on se trouve dans certains lieux (et parfois pour l’ensemble d’un quart de travail) constitue un choix fondamental qui fait intervenir le droit à la liberté. Un masque cache le visage, coupe un peu la portée de la voix et peut donner chaud. Il doit être retiré chaque fois qu’un individu désire boire ou manger et peut par exemple dissimuler des bijoux comme des piercings qui font partie de l’identité d’une personne. Il peut également rendre la respiration plus laborieuse. Il s’agirait à mon sens d’un élément assez intrusif pour limiter la jouissance de la dignité et de l’indépendance de l’individu au sens où l’entend la jurisprudence.

Une fois qu’il est démontré qu’une mesure gouvernementale atteint le droit à la liberté de l’individu, il faut se demander si cette atteinte est conforme aux principes de justice fondamentale. Deux principes m’apparaissent pertinents ici, soit celui du caractère arbitraire et celui de la disproportion totale.

En vertu du principe du caractère arbitraire, la mesure gouvernementale ne sera justifiée que s’il existe un lien direct (ou rationnel) entre l’objectif derrière l’obligation du port du masque et l’effet de cette obligation sur l’individu. Nous pourrions généralement dire que l’obligation du port du masque dans les lieux publics a comme objectif de protéger la santé publique des citoyens en limitant la transmission de la COVID-19 pour ultimement l’éradiquer. Il faut donc se demander si le port du masque limite la transmission de la COVID-19. Il n’est pas nécessaire ici de se demander si le port du masque est infaillible ou s’il vaincra magiquement à lui seul la COVID-19 : la question est plutôt de savoir s’il contribue à l’objectif ne serait-ce qu’un peu, s’il y a un lien entre les deux.

Une étude publiée il y a quelques semaines dans la revue scientifique The Lancet s’est attardée à 172 études observationnelles portant sur l’efficacité des différentes mesures de prévention contre la COVID-19. Les conclusions sont sans équivoque : «Across 29 unadjusted studies and ten adjusted studies, the use of both N95 or similar respirators or face masks (eg, disposable surgical masks or similar reusable 12–16-layer cotton masks) by those exposed to infected individuals was associated with a large reduction in risk of infection». Il est donc clair que bien que l’efficacité véritable du masque fasse toujours l’objet d’un large débat, il permet assurément de limiter la transmission de la COVID-19. La mesure gouvernementale est donc rationnelle et conforme au principe de justice fondamentale du caractère arbitraire puisqu’il y a un lien direct entre le port du masque et la limitation de la transmission de la COVID-19.

Il ne reste plus qu’à vérifier la conformité de la mesure au deuxième principe dont nous avons fait mention : la disproportion totale. Selon ce principe, il faut se demander si le port obligatoire du masque a des effets sur la liberté de l’individu qui «sont si totalement disproportionnés à ses objectifs qu’[il] ne [peut] avoir d’assise rationnelle. La règle qui exclut la disproportion totale ne s’applique que dans les cas extrêmes où la gravité de l’atteinte [devoir porter un masque] est sans rapport aucun avec l’objectif de la mesure [limiter la transmission de la COVID-19]. Pour illustrer cette idée, prenons l’hypothèse d’une loi qui, dans le but d’assurer la propreté des rues, infligerait une peine d’emprisonnement à perpétuité à quiconque cracherait sur le trottoir. Le lien entre les répercussions draconiennes et l’objet doit déborder complètement le cadre des normes reconnues dans notre société libre et démocratique».

L’argument que beaucoup invoquent est que la COVID-19 «ne serait qu’une grosse grippe». Certains utilisent les statistiques pour affirmer que le nombre de décès reliés à la COVID-19 est relativement minime et donc, que le port du masque obligatoire est une mesure disproportionnée.

Premièrement, ces statistiques sont fortement biaisées du fait que le gouvernement du Québec a pris les grands moyens afin de limiter les dégâts du virus. Il est normal que les effets de la pandémie dans la province puissent sembler comparables à d’autres causes de mortalité compte tenu de la fermeture quasi complète pendant plusieurs mois, de la mise en place de mesures de distanciation sociale et d’interdictions de rassemblements. Banaliser la COVID-19 après le confinement serait comparable à affirmer que les accidents de voiture ne constituent pas un enjeu sérieux après avoir fermé l’ensemble des routes. Il est bien certain qu’en fermant les routes, le bilan des accidents de la route paraîtrait exemplaire. Or, la communauté scientifique est unanime à reconnaître que la COVID-19 est un virus beaucoup plus dangereux qu’une simple grippe.

Deuxièmement, le fameux «aplatissement de la courbe» a également permis de limiter les dégâts et le port du masque y contribue désormais. Le meilleur exemple qui démontre l’efficacité de ce concept nous provient de l’Italie. À un moment critique de la crise où le système de santé italien (assez comparable à celui du Québec) est devenu complètement débordé, le taux de mortalité de la COVID-19 est monté jusqu’à près de 9 %. Ainsi, l’objectif de santé publique visant à anéantir un virus susceptible d’être aussi mortel à l’échelle mondiale est dramatiquement important comparativement aux quelques inconvénients de l’obligation de porter un masque qui, d’ailleurs, n’est applicable que dans des lieux où le risque de transmission est fort élevé et à des personnes qui n’ont pas de conditions médicales qui les en empêchent. Bref, il est difficile de voir comment l’atteinte au droit à la liberté causée par le port obligatoire du masque pourrait être totalement disproportionnée à l’objectif impérieux de santé publique qu’il vise. Il apparaît donc que la mesure du port obligatoire du masque viole peut-être le droit à la liberté prévu à l’article 7 de la Charte, mais le fait d’une façon conforme aux principes de justice fondamentale que nous avons mis à l’épreuve, soit le caractère arbitraire et la disproportion totale. Au regard de la jurisprudence, il semble donc apparent que le port obligatoire du masque respecte la Charte canadienne et soit de ce fait parfaitement constitutionnel.

Comme je l’ai déjà exposé, on peut comme citoyen critiquer l’efficacité du masque, proposer d’autres solutions politiques au problème ou encore souligner les contradictions du gouvernement du Québec dans certaines mesures qu’il adopte. Il s’agit là d’un sain exercice de notre liberté d’expression dans une démocratie libre. Toutefois, invoquer la Charte à outrance m’apparaît être une erreur. Ne mélangeons pas inutilement droit et politique.